• François Stehly

Harcèlement, discrimination entre les femmes et les hommes : le droit de la preuve, l’ultime barrage


Deuxième partie

Si la chambre criminelle de la Cour de cassation accepte toutes les preuves produites par les parties, la chambre sociale écarte les enregistrements réalisés à l'insu de l'employeur.

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Face à cette divergence d’approche, la solution semble toute trouvée : privilégier la voie pénale !

Mais ce n’est pas si simple :

- D'abord parce que certaines dispositions sont censées faciliter l’action prud'homale. En cas de discrimination prohibée par l’article L. 1132-1 du Code du travail (c’est-à-dire liée à l’origine, au sexe, aux mœurs, à l’âge, à la grossesse ou à l’état de santé, aux opinions politiques, aux activités syndicales, à l’apparence physique ou aux convictions religieuses etc) ou de harcèlement, le salarié bénéficie d’un aménagement de la charge de la preuve : il lui appartient seulement de présenter des éléments de fait (art. L. 1134-1 et L. 1154-1 du Code du travail) de nature à susciter le doute et c’est alors à l’employeur d’établir, dans un second temps, que ses agissements sont étrangers à toute discrimination ou à tout harcèlement.

Au-delà des considérations liées à la puissance symbolique du droit pénal, il faudra analyser, au cas par cas, l’ensemble des éléments de preuve utilisables. Déterminer ce qu’on gagne d’un côté et ce qu’on perd de l’autre. La preuve repose-t-elle essentiellement sur des procédés jugés « déloyaux » ou est-il possible de s’en passer en présentant d’autres faits avec l’espoir que l’employeur ne parvienne pas à justifier sa conduite par des considérations objectives, exclusives de tout harcèlement ou discrimination ?

- Second point : la définition de la discrimination est plus restrictive en droit pénal. Elle n’est en effet condamnable que « lorsqu'elle consiste (…) à refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne » (art. 225-2 du Code pénal).

Soumises au filtre de ce double examen, de nombreuses situations relèveront plutôt d’une action prud'homale.

D'autres échapperont à toute sanction. Par exemple si vous ne disposez que d’un enregistrement audio ou vidéo pour prouver une discrimination qui ne s’est pas traduite par un refus d’embauche ou par une sanction. Ou encore lorsque la preuve déloyale ne porte que sur un fait « isolé », les autres éléments étant trop épars pour caractériser un processus de harcèlement moral.

Au final, quelle doit être la priorité ? Bannir des comportements attentatoires à la dignité humaine ou écarter, de façon générale et indifférenciée, toute preuve qui pourrait s’analyser en un « piège » tendu à l'employeur, alors même que les agissements en cause sont souvent sournois ?

Bien sûr, les obstacles à l’action en justice sont d’abord psychologiques. Ils sont également liés à la nature même du monde de l’entreprise où la répartition du pouvoir inhibe les moyens de résister et de se défendre, tout en favorisant parfois les comportements déviants.

Faut-il que le droit accentue ce déséquilibre ? Ou ne devrait-il pas le corriger davantage au lieu de se transformer trop souvent en vecteur d’impunité ?

On me rétorquera que la preuve « illicite » pourrait aussi être utilisée par l’employeur. En particulier pour justifier une sanction ou un licenciement. Mais c’est oublier un peu vite qu'il existe une hiérarchie entre les normes juridiques.

Bafouer l’égalité entre les femmes et les hommes, discriminer quelqu'un « en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances », s’opposer à l’exercice de l’action syndicale, c’est porter atteinte à la Constitution.

En développant une conception restrictive de la recevabilité des preuves à partir de l’interprétation d’un texte d’origine réglementaire – à savoir l’article 9 du Code de procédure civile –, la jurisprudence actuelle ignore la gravité des enjeux qui touchent au fondement même du lien social : rejeter autrui pour ce qu’il est revient à détruire la possibilité de toute collectivité, de toute société. Refuser de reconnaître et de sanctionner des faits clairement établis, c'est cacher la violence des relations sous des formules incantatoires sans substance. Et, en fin de compte, attiser les inégalités que le discours officiel prétend combattre.

Comme le disait le doyen Carbonnier – en citant Antigone – il y a « un juste et un injuste, communs de par la nature, que tout le monde reconnaît ».

Tout le monde ? Peut-être ! Mais le droit ? Pas forcément.

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